Le factoring, mécanisme financier d’une utilité indéniable pour les entreprises confrontées à des défis de trésorerie, soulève des questions juridiques complexes lorsqu’il s’agit d’articuler ce dispositif avec les procédures collectives, notamment concernant la déclaration de créance. Cette problématique se situe au carrefour du droit commercial, du droit bancaire et du droit des procédures collectives. La cession de créances professionnelles, pierre angulaire du factoring, modifie substantiellement la chaîne des droits et obligations entre les acteurs économiques. Quand survient l’insolvabilité d’un débiteur, la question primordiale devient : qui du factor ou du fournisseur initial doit procéder à la déclaration de créance ? Les réponses jurisprudentielles et doctrinales à cette interrogation ont considérablement évolué, redessinant les contours de cette pratique financière courante.
Fondements juridiques du factoring et mécanismes de cession
Le factoring constitue une technique de mobilisation de créances commerciales permettant aux entreprises d’améliorer leur trésorerie sans attendre l’échéance des paiements de leurs clients. Cette opération s’appuie sur des mécanismes juridiques précis qui déterminent les droits et obligations des parties impliquées.
D’un point de vue juridique, le factoring repose principalement sur la cession de créances professionnelles, généralement effectuée via le bordereau Dailly, institué par la loi du 2 janvier 1981, codifiée aux articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier. Cette cession transfère la propriété des créances de l’entreprise (le cédant) à l’établissement financier (le factor ou cessionnaire). Le bordereau Dailly présente l’avantage considérable d’opérer un transfert immédiat de la propriété des créances sans formalités supplémentaires, contrairement à la cession de droit commun prévue par l’article 1690 du Code civil.
Le contrat de factoring, quant à lui, s’analyse comme une convention-cadre régissant les relations continues entre l’entreprise et le factor. Il détermine les conditions générales dans lesquelles les créances seront cédées et les services associés fournis par le factor. Ces services peuvent comprendre :
- Le financement anticipé des créances
- La gestion du poste clients
- Le recouvrement des créances
- La garantie contre l’insolvabilité des débiteurs
La jurisprudence a progressivement précisé la nature juridique du factoring, le qualifiant de contrat sui generis combinant des éléments de cession de créance, de mandat et parfois d’assurance-crédit. Cette qualification influence directement les droits du factor en cas de procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur cédé.
Sur le plan technique, la cession s’opère généralement par la remise d’un bordereau comportant des mentions obligatoires précisées par l’article L.313-23 du Code monétaire et financier, notamment la dénomination « acte de cession de créances professionnelles », l’identification des créances cédées et la désignation du cessionnaire. L’absence de l’une de ces mentions peut entraîner la nullité de la cession, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans plusieurs arrêts, notamment celui du 7 mars 2006.
L’opposabilité de la cession aux tiers, y compris aux organes d’une procédure collective, est acquise dès la date apposée sur le bordereau par le cessionnaire. Cette date confère date certaine à la cession sans qu’il soit nécessaire de procéder à une notification au débiteur cédé, sauf pour rendre la cession opposable à ce dernier et lui imposer de payer directement entre les mains du factor.
La loi Dailly prévoit par ailleurs que le factor bénéficie des sûretés et garanties attachées aux créances cédées, renforçant ainsi sa position en cas de défaillance du débiteur. Cet aspect revêt une importance capitale dans le cadre des procédures collectives, où la qualité du créancier et des garanties dont il dispose détermine largement ses chances de recouvrement.
La problématique spécifique de la déclaration de créance dans les procédures collectives
La déclaration de créance constitue une formalité substantielle dans le cadre des procédures collectives. Régie par les articles L.622-24 et suivants du Code de commerce, elle représente l’acte procédural par lequel un créancier fait connaître l’existence et le montant de sa créance aux organes de la procédure. Cette étape revêt un caractère fondamental puisque son omission entraîne, sauf exceptions limitativement énumérées, l’inopposabilité de la créance à la procédure collective.
Dans le contexte particulier du factoring, la question centrale concerne l’identification du titulaire du droit de déclarer la créance. Cette problématique se pose avec une acuité particulière car elle met en jeu l’articulation entre deux mécanismes juridiques distincts : d’une part, la cession de créance qui transfère la propriété de la créance au factor et, d’autre part, les règles spécifiques des procédures collectives qui organisent le traitement égalitaire des créanciers.
Le principe fondamental posé par la jurisprudence est que seul le titulaire de la créance au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective dispose de la qualité pour déclarer. Cette règle, affirmée notamment par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 novembre 2010, s’applique pleinement aux situations de factoring : si la créance a été valablement cédée au factor avant l’ouverture de la procédure collective, c’est lui qui dispose de la qualité pour déclarer.
Toutefois, cette règle apparemment simple se heurte à plusieurs difficultés pratiques :
- L’identification précise du moment du transfert de propriété de la créance
- La détermination de la validité de la cession face aux règles de la période suspecte
- La gestion des créances futures au moment de l’ouverture de la procédure
La jurisprudence a dû apporter des précisions sur ces différents points. Ainsi, dans un arrêt du 26 avril 2000, la Chambre commerciale a considéré que la date apposée par le cessionnaire sur le bordereau Dailly fait foi pour déterminer le moment du transfert de propriété. Cette solution a été confirmée par plusieurs décisions ultérieures, dont un arrêt du 22 novembre 2005.
Concernant les créances futures, la Cour de cassation a clarifié sa position dans un arrêt du 7 décembre 2004, jugeant que la cession de créances futures est parfaite dès l’échange des consentements, même si les créances n’existent pas encore. Toutefois, le transfert effectif de propriété ne s’opère qu’au moment où la créance naît. Cette distinction a des implications majeures en matière de déclaration de créance : si la naissance de la créance est postérieure au jugement d’ouverture, le factor ne peut déclarer que si la créance est née d’une prestation fournie au débiteur avant ce jugement.
Enfin, les organes de la procédure (administrateur judiciaire, mandataire judiciaire, liquidateur) jouent un rôle déterminant dans la vérification de la régularité des déclarations de créance. Ils doivent s’assurer que le déclarant dispose bien de la qualité pour agir, ce qui implique un examen attentif des bordereaux de cession produits par le factor.
L’évolution jurisprudentielle sur la qualité pour déclarer : du cédant au cessionnaire
L’évolution de la jurisprudence concernant la qualité pour déclarer une créance cédée dans le cadre d’un contrat de factoring témoigne d’un cheminement progressif vers une clarification des droits respectifs du cédant et du cessionnaire.
Initialement, la position jurisprudentielle était relativement ambiguë. Dans les années 1990, certaines décisions admettaient la validité de la déclaration effectuée par le fournisseur cédant, considérant qu’il agissait comme mandataire implicite du factor. Cette solution pragmatique visait à éviter les déchéances résultant d’une confusion sur la personne habilitée à déclarer. La Cour de cassation, dans un arrêt du 14 décembre 1993, avait ainsi validé la déclaration effectuée par le cédant, estimant qu’elle profitait au cessionnaire.
Un tournant majeur s’est opéré avec l’arrêt de la Chambre commerciale du 30 mars 2005. Dans cette décision fondamentale, la Haute juridiction a clairement affirmé que « seul le titulaire de la créance au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective a qualité pour déclarer la créance ». Cette solution, fondée sur une application stricte des principes de la cession de créance, a mis fin à la théorie du mandat implicite et imposé au factor, devenu propriétaire de la créance, l’obligation de procéder lui-même à la déclaration.
Cette position a été confirmée et précisée par plusieurs arrêts ultérieurs, notamment celui du 2 octobre 2007, dans lequel la Cour de cassation a jugé irrecevable la déclaration effectuée par le cédant après la cession parfaite de la créance. La Cour a explicitement rejeté l’argument selon lequel le cédant disposait d’un mandat tacite pour agir au nom du cessionnaire.
Les implications pratiques de cette évolution jurisprudentielle sont considérables :
- Nécessité pour le factor d’organiser une veille sur les procédures collectives affectant les débiteurs cédés
- Importance de la conservation des preuves de la cession (bordereaux datés)
- Obligation de respecter les délais de déclaration, sous peine de forclusion
La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, et ses modifications ultérieures, n’ont pas remis en cause cette jurisprudence mais ont apporté des assouplissements concernant les délais de déclaration et les possibilités de relevé de forclusion, offrant ainsi une certaine sécurité aux factors qui auraient pu omettre de déclarer dans les délais initiaux.
Un autre aspect significatif de cette évolution concerne le traitement des créances garanties par des sûretés publiées. L’article L.622-24 du Code de commerce prévoit que ces créanciers sont avertis personnellement de l’obligation de déclarer. Dans un arrêt du 7 février 2012, la Cour de cassation a précisé que cet avertissement doit être adressé au cessionnaire si la cession est intervenue avant le jugement d’ouverture et a fait l’objet d’une publication.
Cette évolution jurisprudentielle a finalement abouti à une clarification bienvenue des rôles respectifs du cédant et du cessionnaire, renforçant la sécurité juridique des opérations de factoring tout en imposant aux factors une vigilance accrue dans le suivi des procédures collectives affectant leurs débiteurs.
Le cas particulier du mandat exprès de déclaration
Si la jurisprudence a fermement rejeté la théorie du mandat implicite, elle admet en revanche la validité d’un mandat exprès donné par le factor au fournisseur pour déclarer la créance. Ce mandat doit toutefois répondre à des conditions strictes, notamment être antérieur à l’expiration du délai de déclaration et comporter des indications précises sur les créances concernées.
Les modalités pratiques de la déclaration de créance par le factor
La déclaration de créance par le factor obéit à des règles procédurales strictes dont le respect conditionne la recevabilité de sa demande. Ces modalités concernent tant le contenu de la déclaration que les délais à respecter et les justificatifs à produire.
Concernant les délais, l’article L.622-24 du Code de commerce impose aux créanciers de déclarer leurs créances dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales). Ce délai est porté à quatre mois pour les créanciers domiciliés hors de France métropolitaine. Pour le factor, la vigilance s’impose d’autant plus qu’il n’est pas nécessairement informé directement de l’ouverture de la procédure, contrairement au fournisseur original qui entretient souvent des relations commerciales suivies avec le débiteur.
La déclaration doit être adressée au mandataire judiciaire désigné dans le jugement d’ouverture. Dans les procédures avec administrateur judiciaire, une copie de la déclaration doit également lui être transmise. Cette formalité, souvent négligée, a été assouplie par la jurisprudence qui considère que l’omission de cette copie n’affecte pas la validité de la déclaration si celle-ci a bien été reçue par le mandataire judiciaire.
Quant au contenu de la déclaration, l’article R.622-23 du Code de commerce exige que soient précisés :
- Le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture
- Les sommes à échoir et la date de leurs échéances
- La nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie
- Les modalités de calcul des intérêts lorsque leur cours se poursuit
Pour le factor, une difficulté particulière réside dans la nécessité de prouver sa qualité de cessionnaire. La déclaration doit donc être accompagnée des bordereaux de cession comportant les mentions obligatoires prévues par l’article L.313-23 du Code monétaire et financier. La date apposée sur ces bordereaux revêt une importance cruciale puisqu’elle permet d’établir que le transfert de propriété est antérieur au jugement d’ouverture.
La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 16 novembre 2010, que la production du contrat-cadre de factoring ne suffit pas à établir la qualité de cessionnaire pour des créances spécifiques. Le factor doit produire les bordereaux particuliers correspondant aux créances déclarées.
En pratique, le factor doit également veiller à décomposer sa déclaration en distinguant :
- Les créances financées au fournisseur et déjà exigibles
- Les créances financées mais non encore exigibles
- Les frais et commissions prévus au contrat de factoring
Cette décomposition facilite le travail de vérification du mandataire judiciaire et limite les risques de contestation ultérieure. Elle permet également de clarifier le sort des intérêts, dont le cours est en principe arrêté au jour du jugement d’ouverture pour les créances non garanties par une sûreté réelle.
Un point particulièrement délicat concerne les créances résultant de contrats en cours au jour du jugement d’ouverture. Si les prestations n’ont pas encore été exécutées à cette date, la créance n’est pas née et ne peut donc pas être déclarée immédiatement, même si elle a fait l’objet d’une cession anticipée. Le factor doit alors rester vigilant et procéder à une déclaration complémentaire lorsque les prestations sont exécutées, dans le respect des délais prévus par l’article L.622-24 du Code de commerce.
Enfin, la pratique recommande aux factors d’introduire dans leurs contrats avec les fournisseurs des clauses d’information obligatoire en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un débiteur cédé. Ces clauses, sans dispenser le factor de sa propre vigilance, constituent une sécurité supplémentaire face au risque de forclusion.
Les stratégies juridiques et les perspectives d’évolution
Face aux enjeux considérables liés à la déclaration de créance dans le cadre du factoring, les acteurs du secteur ont développé des stratégies juridiques visant à sécuriser leur position et à maximiser leurs chances de recouvrement. Ces stratégies s’accompagnent d’une réflexion sur les évolutions souhaitables du cadre juridique applicable.
La première stratégie consiste en l’aménagement contractuel des relations entre le factor et le fournisseur. Les contrats contemporains de factoring comportent généralement des clauses spécifiques relatives aux procédures collectives, prévoyant notamment :
- L’obligation pour le fournisseur d’informer sans délai le factor de toute procédure affectant un débiteur cédé
- La possibilité pour le factor d’exercer un recours contre le fournisseur en cas de non-recouvrement lié à un défaut de déclaration
- Des mécanismes de réserve ou de gage-espèces permettant de couvrir le risque d’insolvabilité
Ces aménagements contractuels, s’ils ne modifient pas les règles applicables à la déclaration de créance, permettent d’en atténuer les conséquences préjudiciables pour le factor.
Une deuxième stratégie réside dans l’optimisation des procédures internes du factor. Les établissements spécialisés mettent en place des systèmes de veille juridique permettant de détecter rapidement l’ouverture de procédures collectives affectant leurs débiteurs. Ces dispositifs s’appuient sur :
- Le suivi quotidien des publications au BODACC
- L’abonnement à des services d’information spécialisés
- La mise en place de procédures d’urgence pour la constitution des dossiers de déclaration
Parallèlement, les factors développent des outils de gestion documentaire permettant de conserver et de retrouver rapidement les bordereaux de cession, pièces essentielles pour justifier de leur qualité lors de la déclaration.
Sur le plan judiciaire, une stratégie émergente consiste à solliciter des relevés de forclusion sur le fondement de l’article L.622-26 du Code de commerce. Cette disposition permet au créancier qui n’a pas déclaré sa créance dans les délais légaux d’être relevé de sa forclusion s’il établit que son défaut de déclaration n’est pas dû à son fait ou qu’il résulte d’une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste des créanciers. La jurisprudence tend à admettre assez largement le relevé de forclusion au bénéfice des cessionnaires qui n’ont pas été informés de l’ouverture de la procédure, comme l’illustre un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 3 mai 2011.
Quant aux perspectives d’évolution, plusieurs pistes de réflexion se dégagent :
La première concerne l’amélioration des mécanismes d’information des cessionnaires. Une réforme pourrait consister à imposer au débiteur en procédure collective de mentionner, lors de l’établissement de la liste des créanciers prévue par l’article L.622-6 du Code de commerce, les créances ayant fait l’objet d’une cession dont il a reçu notification. Cette obligation renforcerait les chances pour le factor d’être informé de l’ouverture de la procédure.
Une deuxième piste consisterait à créer un registre national des cessions de créances professionnelles, consultable par les organes des procédures collectives. Ce registre faciliterait l’identification du véritable titulaire de la créance et permettrait d’adresser directement les avertissements aux cessionnaires.
Enfin, certains praticiens préconisent un assouplissement des règles de recevabilité des déclarations effectuées par le cédant pour le compte du cessionnaire, en instituant une présomption simple de mandat dans les relations de factoring. Cette solution, qui marquerait un retour partiel à la jurisprudence antérieure à 2005, présenterait l’avantage de la simplicité tout en préservant les droits du cessionnaire.
Ces évolutions potentielles s’inscrivent dans une tendance générale à la simplification des formalités en matière de procédures collectives, tout en maintenant un niveau élevé de sécurité juridique pour l’ensemble des acteurs concernés.
Les implications pratiques pour les professionnels du factoring
Les règles jurisprudentielles et légales encadrant la déclaration de créance dans le contexte du factoring engendrent des conséquences opérationnelles significatives pour les professionnels du secteur. Ces implications touchent à la fois l’organisation interne des factors, leurs relations avec les fournisseurs et leur approche du risque.
Sur le plan organisationnel, les etablissements de factoring ont dû adapter leurs structures pour faire face aux exigences de la déclaration de créance. Cette adaptation se traduit par la création de services juridiques spécialisés dans le suivi des procédures collectives, dotés de juristes formés aux spécificités de ce contentieux. Ces services travaillent en étroite collaboration avec les gestionnaires de compte clients pour identifier rapidement les débiteurs en difficulté et préparer les éventuelles déclarations de créance.
La gestion documentaire constitue un autre enjeu majeur. Les factors doivent mettre en place des systèmes d’archivage performants permettant de conserver et de retrouver sans délai :
- Les contrats-cadres de factoring
- Les bordereaux de cession datés et signés
- Les factures correspondant aux créances cédées
- Les preuves de financement accordé au fournisseur
Cette exigence de conservation documentaire s’étend sur des périodes longues, pouvant atteindre dix ans, durée correspondant à la prescription commerciale de droit commun.
Dans leurs relations avec les fournisseurs, les factors ont renforcé les obligations d’information et de coopération. Les contrats contemporains comportent systématiquement des clauses détaillées concernant :
L’obligation pour le fournisseur de signaler toute procédure collective ouverte à l’encontre d’un débiteur cédé, sous peine de voir sa garantie de solvabilité (quand elle existe) remise en cause. Cette obligation s’accompagne souvent de pénalités contractuelles en cas de manquement.
L’engagement du fournisseur à transmettre au factor toute information reçue des organes de la procédure, notamment les relevés de créances et les propositions de plan de continuation ou de cession.
Les modalités de coordination entre le factor et le fournisseur pour la participation aux comités de créanciers, lorsque l’importance des créances cédées justifie cette participation.
La gestion du risque a également connu des évolutions notables. Les factors intègrent désormais le « risque procédure collective » dans leur analyse financière des débiteurs cédés. Cette analyse s’appuie sur des outils de scoring prenant en compte non seulement les données financières traditionnelles mais aussi des indicateurs avancés de difficultés, tels que les incidents de paiement ou les assignations en justice.
Certains factors ont par ailleurs développé des produits spécifiques adaptés aux débiteurs présentant un profil de risque élevé, avec des mécanismes de protection renforcés :
- Factoring avec approbation préalable systématique des créances
- Mise en place de réserves de garantie plus importantes
- Notification systématique des cessions aux débiteurs
- Suivi renforcé des échéances de paiement
Sur le plan de la tarification, les contraintes liées à la déclaration de créance ont conduit à une réévaluation des commissions de factoring, intégrant désormais plus explicitement le coût du risque juridique. Cette évolution tarifaire s’accompagne d’une différenciation plus marquée selon le profil de risque des débiteurs cédés.
Enfin, les factors développent de plus en plus des partenariats avec des cabinets d’avocats spécialisés en droit des procédures collectives, permettant une intervention rapide et efficace dès l’ouverture d’une procédure. Ces partenariats peuvent prendre la forme de conventions d’honoraires préétablies ou d’abonnements juridiques, réduisant ainsi l’incertitude sur les coûts de gestion des dossiers contentieux.
Ces adaptations opérationnelles témoignent de la capacité du secteur du factoring à intégrer les contraintes juridiques dans son modèle économique, tout en maintenant l’attractivité de cette solution de financement pour les entreprises.